Ernstig Nummer IER - auteursrechtelijke exploitatieovereenkomst

De aard van de auteursrechtelijke exploitatieovereenkomst.
Bezien in het licht van het Frenkel/KRO-arrest van de Hoge Raad en art. 25b van de Auteurswet

Door Willem Grosheide

Deze bijdrage is eerder gepubliceerd in IER 2020/5 (Vriendenbundel Ernst Numann), p. 247

1. Aanleiding

Het in 1985 gewezen Frenkel/KRO-arrest is een uitspraak waarvoor naar mijn mening niet genoeg aandacht kan worden gevraagd.[1] Ik had de eer en het genoegen om die mening eerder kenbaar te maken in mijn bijdrage aan het liber amicorum voor de ons kort geleden ontvallen Peter van Schilfgaarde.[2] In die bijdrage stond centraal de problematiek van de uitleg van overeenkomsten. De uitlegproblematiek is ook het kader waarin het arrest – zo het al besproken wordt – doorgaans in de literatuur aan de orde placht en pleegt te komen. Bij nader inzien meen ik dat dusdoende toch niet de essentie van de zaak wordt geraakt. Die ligt, zoals ik het thans zie, in de betekenis van het begrip ‘de aard van een overeenkomst’ in het algemeen zowel als met betrekking tot de auteursrechtelijke exploitatieovereenkomst in het bijzonder. Dit laatste in relatie tot de daarbij betrokken persoonlijkheidsrechten dan wel de morele rechten van de auteur. In onderstaande bijdrage, waarvoor niet minder geldt dat het een eer en een genoegen is om deze te mogen leveren, wil ik dan ook vanuit mijn gewijzigd inzicht enkele kanttekeningen bij het arrest maken. In het licht van de verhouding tussen burgerlijk recht en auteursrecht zal ik accentueren hoezeer het illustreert dat het intellectuele eigendomsrecht in het algemeen en het auteursrecht in het bijzonder een onderdeel is van het privaatrecht, nader het burgerlijk recht, en nog weer preciezer het vermogensrecht.[3] En dit – zoals gezegd – met speciale aandacht voor de betekenis van het begrip ‘de aard van een overeenkomst’ in het algemeen en die van de auteursrechtelijke exploitatieovereenkomst in het bijzonder. Anders gezegd: het gaat mij in deze bijdrage dus om het antwoord op de vraag, waartoe rechtsgeldig gesloten overeenkomsten, in casu auteursrechtelijke exploitatieovereenkomsten, gelet op de aard van deze contracten, verplichten.[4]

In 1985 maakte Ernst Numann nog geen deel uit van de Hoge Raad. Ware dat wel het geval geweest, dan zou het geheim van de raadkamer beletten dat wij van zijn beoordeling van de zaak kennis zouden krijgen. Hoewel ik er niet gerust op ben dat hij positief tegenover Frenkel’s vordering zou hebben gestaan, weet ik uit hoofde van mijn jarenlang met hem gedeelde redacteurschap van het Tijdschrift voor Intellectuele Eigendom & Reclamerecht dat hij bij de beraadslagingen in raadkamer zeker bijzondere aandacht zou hebben betoond voor het verband tussen auteursrecht en burgerlijk recht. Daaruit put ik vertrouwen dat ook mijn hierna volgende betoog zijn interesse zal hebben.

2. Kern van het geschil

Alvorens op de kern van het geschil in te gaan, lijkt het nuttig om het volgende in herinnering te roepen.

Het subjectieve auteursrecht is, van oorsprong en nog steeds, primair een absoluut vermogensrecht, bedoeld om de auteur-natuurlijke persoon de mogelijkheid te bieden de vruchten van zijn geest uit te baten. Dit blijkt nadrukkelijk uit de parlementaire geschiedenis met betrekking tot de totstandkoming van de Auteurswet 1881, met vermakelijke discussies tussen minister en parlement over de vraag of het auteursrecht moet worden aangemerkt als een soort eigendomsrecht, een natuurrecht of een recht sui generis.[5] Zoveel is in ieder geval zeker dat destijds bij de aard van het recht niet werd gedacht aan een persoonlijkheidsrecht in de zin die daaraan thans wordt gegeven. Het is niet principieel anders met de, ter implementatie van de in 1886 gesloten en vervolgens in 1908 op onderdelen gewijzigde Berner Conventie (BC), in 1912 ingevoerde Auteurswet 1912 (Aw). Ook al had de wet dus primair het economische aspect van het auteursrecht op het oog, dit neemt niet weg dat in de Aw – anders dan in de BC – reeds enige bevoegdheden waren opgenomen die een uitvloeisel zijn van de persoonlijke band tussen de auteur en zijn werk.[6]

Goed verdedigbaar is dat deze stand van zaken niet verandert, wanneer in 1931 in art. 25 Aw de persoonlijkheidsrechten (of dus ook: morele rechten) in de huidige betekenis van het woord worden opgenomen om daarmee te voldoen aan de desbetreffende wijziging van de BC in 1928. Steun voor deze stelling kan worden ontleend aan het feit dat de persoonlijkheidsrechten in de wet zijn ingevoegd in de paragraaf over beperkingen op het auteursrecht uit het eerste hoofdstuk. Die plaats is geëigend, wanneer voor ogen wordt gehouden dat het subjectieve auteursrecht als absoluut vermogensrecht kan worden overgedragen of in licentie gegeven, met als gevolg dat niet langer de natuurlijke persoon aan wie dit auteursrecht oorspronkelijk toekomt, maar bijvoorbeeld een exploitant daarover de beschikking krijgt en voortaan als auteursrechthebbende geldt. Omdat de wet bepaalt dat de auteur, zelfs nadat hij zijn auteursrecht (lees: het absolute vermogensrecht) heeft overgedragen, zijn persoonlijkheidsrechten behoudt, kunnen deze een aanzienlijke beperking opleveren bij het exploiteren van het auteursrecht. De vooromschreven stand van zaken is ondanks de verschillende wijzigingen die de Aw sindsdien heeft ondergaan, niet wezenlijk veranderd, zodat voor het vervolg daarvan wordt uitgegaan.[7]

Na deze aanloop kom ik tot de kern van het geschil. Dit betrof een filmmaker (Frenkel) die in opdracht van een omroeporganisatie (KRO) tegen betaling van een honorarium een documentaire (Dromen leven) had gemaakt. Nadat een medewerker van KRO namens KRO de documentaire had aanvaard en uitzending ervan aan Frenkel had toegezegd, kwam diens opvolger op die toezegging terug op grond van een ander kwaliteitsoordeel dan zijn voorganger en vanwege de noodzaak om een keuze te maken uit beschikbare programma’s, gelet op de schaarste in uitzendtijd. De opdracht was verstrekt op het als “uitnodigingsformulier” aangeduide, destijds gebruikelijke standaardcontract. Op grond van de letter van dit contract was een omroeporganisatie die aan een freelance filmer,zoals in casu het geval was,een opdracht verstrekte, bij aanvaarding van het gerede product slechts tot betaling van het honorarium verplicht, niet tevens tot uitzending ervan.[8]

Wanneer uitzending van zijn documentaire uitblijft, spreekt Frenkel KRO in rechte aan om deze uitzending daadwerkelijk te realiseren. Zijn vordering baseert Frenkel hierop dat de aan hem gedane toezegging dat uitzending zou plaatsvinden a. moest worden uitgelegd in het licht van de aard van de overeenkomst, b. een nadere partijen bindende overeenkomst tot stand had gebracht, dan wel c. niet-uitzenden jegens hem onrechtmatig was. Daargelaten de in een geding als het onderhavige gebruikelijke en min of meer obligate uitsmijter gebaseerd op beweerd onrechtmatig handelen, ging het in dit geschil ten principale om toepassing van de zogeheten wils/vertrouwensleer met betrekking tot het antwoord op de vraag of tussen partijen een tot uitzending van de documentaire verplichtende overeenkomst was tot stand gekomen. Merk op dat de procedure liep onder toepasselijkheid van het oud-BW, in casu de artt. 1375 en 1381, waarin met betrekking tot haar rechtsgevolgen uitdrukkelijk wordt verwezen naar de aard van de overeenkomst, zoals dit thans het geval is in art. 3:35 en art. 6:248 lid 1 nieuw-BW, en voorts bij gebreke van enige bijzondere regeling van de auteursrechtelijke exploitatieovereenkomst, zoals deze thans bestaat.

3. Verloop van de procedure

Bij President in kort geding Amsterdam, Gerechtshof Amsterdam in hoger beroep en Conclusie Advocaat-Generaal vangt Frenkel bot. Niet aldus echter bij de Hoge Raad, hetgeen reeds hierom opmerkelijk is, omdat de Hoge Raad zelden contrair pleegt te gaan aan zijn adviseur.[9] Maar er is meer dat het arrest opmerkelijk maakt. Om dat aan te geven loop ik eerst de uitspraak na waarin het Gerechtshof de President bijvalt. Ik doe dit – zoals aangekondigd – op de punten waarin naar mijn mening niet de door mij in een eerdere publicatie besproken uitleg van de tussen partijen gesloten overeenkomst aan de orde is, maar waarin het gaat om de, gelet op de aard van de tussen partijen gesloten auteursrechtelijke exploitatieovereenkomst, te beantwoorden vraag waartoe partijen krachtens de tussen hen gesloten overeenkomst gehouden zijn.

In de samenvatting welke het Hof geeft van de grieven die Frenkel tegen het kortgeding vonnis aanvoert, blijkt dat deze het accent in hoger beroep anders legt dan in eerste instantie. De grieven houden volgens het Hof verkort weergegeven in dat de President ten onrechte niet heeft aangenomen dat KRO contractueel verplicht was om de documentaire uit te zenden, dat niet uitzenden in strijd was met art. 25 Aw, en dat dit bovendien jegens Frenkel onrechtmatig was. Geen van deze grieven snijdt volgens het Hof echter hout. De voorwaarde in het door KRO gehanteerde uitnodigingsformulier geeft volgens het Hof de bevoegdheden van de KRO duidelijk weer. Ik citeer:

“Dit artikel kan niet aldus gelezen worden dat geïntimeerde (lees: KRO, FWG) het recht bedongen heeft niet verplicht te zijn de film uit te zenden. Immers ook zonder een dergelijke bepaling zal zodanige verplichting contractueel niet bestaan. Een eventuele toezegging de film uit te zenden kan dan ook niet, zoals appellant (lees: Frenkel, FWG) betoogt, worden opgevat als het hebben gedaan van afstand van zodanig recht.”(Overweging 6).

Blijkens de door het Hof gebezigde dubbele ontkenning is een zendgemachtigde zoals de KRO ook zonder een op dat punt gemaakt voorbehoud niet tot uitzenden verplicht. Dat bij aanvaarding van de documentaire namens de KRO de toezegging was gedaan dat deze zou worden uitgezonden, moet volgens het Hof slechts worden begrepen als het kenbaar maken van een voornemen en niet als een nadere rechtens afdwingbare overeenkomst.

“Daaraan doet niet af”, vervolgt het Hof, “dat appellant er belang bij had en heeft dat de film wordt uitgezonden, nu in der pp. rechtsverhouding dat belang zich niet heeft vertaald in een rechtens afdwingbare aanspraak.” (Overweging 7).

Daaraan voegt het Hof nog het volgende toe:

“Weliswaar is onder omstandigheden denkbaar dat geïntimeerde, gelet op de belangen van appellant, in redelijkheid niet haar inzicht had mogen wijzigen, doch dat daarvan i.c. sprake is is niet gesteld of aannemelijk geworden en is in ieder geval niet gegeven met het algemene belang dat appellant als iedere auteur van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst heeft bij openbaarmaking.”(Overweging 8)
Met als gevolg dat de voorgedragen grieven falen.

Gelet op de hierna te bespreken Conclusie van Advocaat-Generaal Ten Kate (A-G) komt de vraag op of het bij de overwegingen van het Hof slechts om feitelijke oordelen gaat dan wel of daarbij ook sprake is van juridische oordelen. A-G Ten Kate is snel klaar met zijn verwerping van het cassatieberoep. Hij ziet in het geschil louter een feitelijke kwestie, immers:

“de aard en de strekking van een gegeven overeenkomst volgen niet zonder meer uit het recht, doch in de eerste plaats uit de waardering van de overeenkomst en de vaststelling van hetgeen partijen daarmede beoogden. Het betreft hier aldus een gegeven, waarvan de vaststelling in hoofdzaak aan de rechter, die over de feiten oordeelt, is voorbehouden.”

Terzijde: intrigerend zijn de woorden ‘niet zonder meer’, ‘in de eerste plaats’, en ‘in hoofdzaak’. Typische, omfloerste juristentaal, waarbij het gissen blijft waaraan moet worden gedacht bij de tegendelen van deze woorden.

Maar beoordeelde het Hof het geschil wel als een louter feitelijke kwestie? In Overweging 6 leest men dat zonder dat een contractspartij, lees in casu: KRO, zou hebben bedongen om niet verplicht te zijn om een bepaalde prestatie, lees in casu: het uitzenden van de documentaire, te verrichten een dergelijke bepaling contractueel niet zal bestaan. Naar mijn mening kan deze overweging niet anders worden gelezen dan als het geven van een juridische kwalificatie van dat wat een overeenkomst, zoals de onderhavige, in het algemeen inhoudt, en dus niet als een uitleg van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Bij die kwalificatie gaat het dus om een rechtsvraag. Overwegingen 7 en 8 komen in mijn lezing neer op een cirkelredenering: de gedane toezegging om uit te zenden is slechts het kenbaar maken van een voornemen en kan niet worden opgevat als een nadere rechtens afdwingbare overeenkomst, omdat Frenkel’s belang bij uitzending zich niet heeft vertaald in een rechtens afdwingbare aanspraak. Bij het onuitgewerkt gelaten zinsonderdeel ‘een nadere rechtens afdwingbare overeenkomst’, gaat het vervolgens, naar mij voorkomt, opnieuw om een rechtsvraag.

Gelezen het arrest van de Hoge Raad blijkt dat het ‘niet zonder meer etc.’ in casu inderdaad inhoudt dat wel degelijk sprake is van een rechtsvraag die om beantwoording vraagt. De Hoge Raad overweegt te dien aanzien dat een auteursovereenkomst als de onderhavige:

“naar zijn aard ten doel heeft dat de in opdracht vervaardigde film – ook al heeft de zendgemachtigde zich niet tot uitzending verplicht – na aanvaarding door deze daadwerkelijk zal worden uitgezonden en dat een zodanige overeenkomst niet is uitgewerkt wanneer het product is afgeleverd en het honorarium betaald, zodat ook nadien met betrekking tot de uitzending, waarbij niet alleen de belangen van de zendgemachtigde, maar ook de belangen en morele rechten van de auteur betrokken zijn, rechten en verplichtingen uit de overeenkomst tussen pp. blijven bestaan. Daarbij is voorts van belang dat de vrijheid die de zendgemachtigde zich heeft voorbehouden om te beslissen of uitzending al dan niet plaats zal vinden, niet zo ver gaat dat hij bij zijn beslissing omtrent uitzending de gerechtvaardigde belangen en morele rechten van de auteur mag negeren.” (Overweging 3.1 )Merk opdat het overwogene in de geciteerde overweging geheel – om zo te zeggen – is opgehangen aan “de aard (en het doel)” van de overeenkomst, mede gelet op de “gerechtvaardigde belangen en morele rechten” van Frenkel. Zie ik goed, dan speelt het feit dat bij de aanvaarding van de documentaire de toezegging is gedaan om deze uit te zenden daarbij geen zelfstandige rol.
Volgt honorering van het cassatieberoep en verwijzing van het geding naar het Gerechtshof Den Haag. Dat veroordeelde KRO vervolgens tot uitzending. Aan deze veroordeling voldeed KRO door de documentaire op een achternamiddag uit te zenden. Voorwaar wat men kan noemen een pyrrusoverwinning voor Frenkel!

4. Auteursrechtelijke exploitatieovereenkomst in het burgerlijk recht

Bij het in dit onderdeel te bespreken burgerlijk recht dat van toepassing is op de auteursrechtelijke exploitatieovereenkomst komt zowel het recht zoals dit gold ten tijde van het Frenkel/KRO-geschil als dat naar huidig BW aan de orde. Bij de hierna volgende bespreking beperk ik mij tot exploitatie door middel van overdracht of licentiëring van het auteursrecht, waarbij men destijds was, en in verschillende opzichten naar geldend recht nog onverminderd is, aangewezen op het algemene vermogensrecht, zowel het goederenrecht als het verbintenissenrecht c.q. overeenkomstenrecht.[10] Maar alvorens daarop in te gaan, maak ik terzijde een algemene opmerking met betrekking tot de verhouding tussen Aw en BW op dit punt. Ik kom hierop terug in Onderdeel 6.

Opmerkelijk is namelijk dat het auteursrecht van meet af aan en zonder dat daaraan bij de totstandkomingsgeschiedenis een woord wordt gewijd, in afzonderlijke, zelfstandige wetgeving is opgenomen.[11] Zelfs een verwijzing naar het BW komt in de Aw niet voor. Denkbaar was immers geweest dat het auteursrecht op de een of andere manier zou zijn opgenomen in het BW van 1838. Dit is ook niet gebeurd bij de invoering van het nieuwe BW in 1992. Wel is toen – naar bekend; zie voetnoot 3 – de mogelijkheid opengehouden van invoering van een aan ‘de voortbrengselen van de geest’ gewijd afzonderlijk onderdeel. Een tamelijk recent voorbeeld van hoe zoiets organisch kan worden gedaan, levert de Russische Federatie.[12] Dat het auteursrecht (maar niet minder het merkenrecht en het octrooirecht) destijds afzonderlijk zijn geregeld, zal zeker, op zijn minst mede, veroorzaakt zijn door de omstandigheid dat Nederland sedert 1838 het voetspoor van de Franse Code civil (C. civ.) volgde, waarin evenmin aandacht aan het auteursrecht wordt geschonken. Napoleon was van mening dat immateriële eigendom niet in de C. civ. thuishoorde.[13] Dat het bij de intellectuele eigendom om een vorm van burgerlijk recht ging, stond echter tevens van meet af aan vast. Met als gevolg de aan het begin van dit onderdeel gedane constatering dat men voor de exploitatie van het auteursrecht was aangewezen op het algemene vermogensrecht.

Daarmee kom ik te spreken over de auteursrechtelijke exploitatie door middel van overdracht en licentiëring.[14] Dusdoende wijs ik allereerst op enkele gegevenheden waarvan bij de exploitatie moet worden uitgegaan. Zo geldt met betrekking tot de bevoegdheden tot openbaar maken en verveelvoudigen, dat deze overdraagbaar zijn op grond van art. 2 Aw jo artt. 3:83 lid 3 en 3:84 BW, en dat deze in licentie kunnen worden gegeven. Lenselink concludeert dat overdracht van exploitatiebevoegdheden de verkrijger een sterke positie oplevert. Hij volgt immers de oorspronkelijke auteursrechthebbende op in diens absolute vermogensrechtelijke rechtspositie (goederenrechtelijk effect). Anderzijds blijft de vervreemder-maker (lees: natuurlijke persoon die het werk waarop auteursrecht rust, heeft geschapen) ondanks de overdracht in zekere mate bevoegd tot handhaving ervan.[15] Anders gesteld is het met de auteursrechtelijke licentie. Deze is zuiver verbintenisrechtelijk van aard en verschaft de licentienemer jegens de auteur-licentiegever een vorderingsrecht tot niet-uitoefening van zijn auteursrecht. De licentienemer verkrijgt een relatief, geen absoluut recht. Hij mist in beginsel ook zelfstandige handhavingsbevoegdheden. Mitsdien heeft hij in vergelijking met de opvolgend auteursrechthebbende een zwakkere rechtspositie.[16] Dit alles betreft de respectievelijke posities van de auteur-vervreemder en de exploitant-verkrijger in de relatie tot derden.

In deze bijdrage gaat het echter om de primaire relatie tussen auteur en exploitant. Ook daarvoor geldt dat van enkele gegevenheden moet worden uitgegaan. Dat is allereerst het uniforme stelsel van het algemene overeenkomstenrecht. In beginsel wordt geen onderscheid gemaakt naar de hoedanigheid van contractspartijen of de soort van overeenkomsten: bijvoorbeeld natuurlijke persoon of rechtspersoon, niet-commerciële overeenkomsten ( b2c contracten) of commerciële overeenkomsten (b2c contracten). Op dit beginsel bestaan echter uitzonderingen, in zoverre als door middel van specifieke regelgeving, zoals die ter bescherming van consumenten of in geval van bijzondere overeenkomsten, aanvullingen van regelend dan wel dwingend recht kunnen worden gegeven. De rechtspraak heeft op dit punt in samenspraak met de literatuur als taak een en ander te nuanceren, bijvoorbeeld door rekening te houden met de sterkte/zwakte-positie van contractanten. Voorts geldt – en dat is een tweede gegevenheid – dat op de auteursrechtelijke exploitatieovereenkomst van toepassing is de wils/vertrouwensleer. Dat wil zeggen: ook wanneer de – voor het tot stand komen van een geldige rechtshandeling ex art. 3: 33 BW vereiste – overeenstemming van wil en verklaring ontbreekt, komt de rechtshandeling ex art. 3:35 BW toch tot stand, indien de ontvanger van de verklaring een geslaagd beroep kan doen op zijn gerechtvaardigd vertrouwen. Dit was zo onder art. 1356 lid 1 oud-BW en is niet principieel anders onder het nieuw-BW. Hier raken aan elkaar de rechtsgeldigheid van de totstandkoming van een overeenkomst overeenkomstig haar aard en de uitleg van een in concreto gesloten contract. Met de aard van de overeenkomst bestaat verband, omdat deze uitgangspunt is bij de uitleg ervan.

In de context van het voorgaande is Lenselink’s kwalificatie van het auteursrechtelijke exploitatiecontract van belang. Lenselink loopt na of bij gebreke van het bestaan ten tijde van het schrijven van zijn studie van een afzonderlijke wettelijke regeling voor de auteursrechtelijke exploitatieovereenkomst, wellicht kan worden aangesloten bij een van de bijzondere overeenkomsten in Boek 7 BW. Hij stelt vervolgens vast dat lang niet elke daarvan zich verdraagt met ‘de bijzondere aard van de exploitatieovereenkomst’. Op grond daarvan concluderend dat het belang van de kwalificatievraag kan worden gerelativeerd, komt Lenselink – als ik goed zie – tot de vaststelling dat de auteursrechtelijke exploitatieovereenkomst eigenaardig is.[17] Die eigenaardigheid bestaat erin dat van deze overeenkomst ‘(d)e verbintenis tot verlening van exploitatiebevoegdheid (…) de kern vormt.’[18] Het verwijt dat bij deze definiëring sprake is van een cirkelredenering ontloopt Lenselink door vervolgens na te gaan wat de inhoud van deze exploitatiebevoegdheid kan zijn. In het kader van deze bijdrage is van belang dat hij de bevoegdheid tot exploiteren op verschillende manieren invult. Hij schrijft te dien aanzien het volgende:

“De verlening van exploitatiebevoegdheid is geen doel op zich, maar geschiedt – in ieder geval bij ‘upstream’-exploitatieovereenkomsten (…) – in de regel met het oog op een voorgenomen exploitatie van het werk (…). De juridische bevoegdheidsverlening is daarbij gericht op de feitelijke uitoefening van die bevoegdheid.”

Daarbij dringt zich de vraag op, aldus Lenselink, “in hoeverre de verkrijger van exploitatiebevoegdheid ook tot (daadwerkelijke) exploitatie verplicht is.” (cursivering in de tekst). Het antwoord op deze vraag hangt volgens Lenselink af van de concrete situatie. Wanneer over de exploitatie afspraken zijn gemaakt, komt het aan op de uitleg van de overeenkomst met de exploitatieplicht als uitgangspunt. Als zodanig lees ik althans wat Lenselink aanduidt met ‘voorgenomen exploitatie’.[19]

Het is volgens Lenselink in beginsel niet anders, wanneer partijen niets hebben afgesproken over de exploitatieplicht.[20] In een dergelijk geval kan de exploitatieplicht zijns inziens voortvloeien uit aanvullende rechtsbronnen. Boven het daaraan gewijde onderdeel c. van paragraaf 4.2.3.2. opgenomen opschrift heeft Lenselink tussen haken de aanduiding ‘aard van de overeenkomst’ geplaatst. In de daaronder volgende passage schrijft hij het volgende:

“Wanneer partijen niets hebben afgesproken over de exploitatieverplichting, noch daaromtrent (positieve of negatieve) verwachtingen hebben gewekt, kan niettemin onder omstandigheden uit aanvullende bronnen een (heteronome) exploitatieverplichting voortvloeien. In het bijzonder de ‘aard’ van de overeenkomst dient zich hier als rechtsbron aan.”

Daaraan voegt hij onder verwijzing naar Hesselink toe dat het bij “(…) plichten die uit de aard van de overeenkomst (in verband met de redelijkheid en billijkheid) voortvloeien, (steeds gaat) om plichten zonder welke de rechtsverhouding incompleet zou zijn.”[21] De verwijzing naar Hesselink verdient aandacht, omdat deze erop wijst dat art. 5.2 van de UNIDROIT Principles of international commercial contracts (UP) de aard en het doel van de overeenkomst als eerste bron van de ‘implied obligations’ noemt.[22] In het voetspoor van de UP – en m.i. evenzeer in dat van de klaarblijkelijke tekst van het oud-BW en het nieuw-BW – is de door Lenselink en Hesselink aangehouden volgorde dus deze dat de aard van de overeenkomst voorop staat, en dat met inachtneming daarvan moet worden bezien wat dit mogelijk naar redelijkheid en billijkheid aan aanvullende verplichtingen oplevert. Bij de in het voorgaande van Lenselink geciteerde passages is in diens studie telkens sprake van verwijzingen naar het Frenkel/KRO-arrest.

Mijns inziens kunnen de van Lenselink geciteerde passages niet anders worden opgevat dan als bevestigingen van het feit dat daarin aan ‘de aard van de overeenkomst’ een zelfstandige plaats wordt toegekend als bron van verbintenissen. Het verrast dan ook vervolgens te lezen dat Lenselink (met Hesselink) op zijn schreden terug keert door zich, met een verwijzing naar de parlementaire geschiedenis, te voegen in het koor van degenen die ‘de aard van de overeenkomst’ als zelfstandige normatieve factor bij de totstandkoming van overeen komsten afwijzen.[23]

In het voorgaande is bij de verwijzing naar bronnenmateriaal vrijwel volstaan met te refereren aan Lenselink. Het is echter aangewezen om zijn visie te leggen naast de derde druk uit 2005 van het ten tijde van het schrijven van zijn studie leidende auteursrechtelijke handboek van Spoor c.s.[24] In paragraaf 9.21 bespreken de auteurs, onder verwijzing naar het Frenkel/KRO-arrest, de exploitatieplicht. Na een aansprekend voorbeeld van een situatie waarin een dergelijke verplichting wordt aangenomen, stellen de auteurs dat van een dergelijke verplichting in het algemeen echter geen sprake is, zij het dat de exploitant ook geen discretionaire bevoegdheid heeft om de exploitatieovereenkomst al dan niet uit te voeren, en dit ongeacht of daarover in de overeenkomst expressis verbis iets is bepaald. In alle gevallen moet de vraag naar het bestaan van een exploitatieplicht worden beantwoord in het licht van “de bedoelingen en gerechtvaardigde verwachtingen van partijen”, waarbij in het geval dat de overeenkomst iets inhoudt over al dan niet exploiteren de contractsbepalingen primair richtinggevend zijn. Salva omni referentia: het geschrevene helpt niet veel verder, en zou aan duidelijkheid hebben gewonnen, wanneer met zoveel woorden aandacht was besteed aan het Frenkel/KRO-arrest. Niettemin meen ik, gelet op de gehele paragraaf 9.21, te kunnen concluderen dat in 2005 de aard van de overeenkomst bij Spoor c.s. een zelfstandige rechtsbron is.[25] Over de actuele opvatting van Spoor c.s. kom ik te spreken in Onderdeel 5.

5. Exploitatieovereenkomst in de Auteurswet

De inwerkingtreding in 2015 van Hoofdstuk IA Aw met betrekking tot de auteursrechtelijke exploitatieovereenkomst heeft een lange geschiedenis die hier uiteraard niet behoeft te worden beschreven.[26] Evenmin besteed ik aandacht aan de vraag naar behoefte en nut van de invoering van deze specifiek op de exploitatie van het auteursrecht betrokken regeling.[27] Wel maak ik wat de geschiedenis betreft een uitzondering voor het IvIR-rapport van Hugenholtz en Guibault, omdat dit een belangrijke aanzet is geweest voor de thans geldende wettelijke regeling. [28] Verder beperk ik mij in wat volgt, alvorens over te gaan tot een analyse van de hier centraal te stellen art. 25b jo art. 25e lid 1 Aw, tot vermelding van enkele wettelijke bepalingen die, met het oog op het onderwerp van deze bijdrage: “Waartoe verplicht de aard van de auteursrechtelijke exploitatieovereenkomst?”, naar mijn mening verhelderend is.

Voor Hoofdstuk IA geldt in zijn algemeenheid dat het daarbij blijkens art. 25h lid 3 Aw gaat om dwingend recht en dat het op grond van art. 25b Aw slechts van toepassing is op natuurlijke personen, en dus niet op zogenoemde fictieve makkers (maar zie de relativering in de parlementaire geschiedenis op dit punt). De exploitatieovereenkomst wordt in art. 25b lid 1 Aw omschreven als een overeenkomst die “de verlening van exploitatiebevoegdheid ten aanzien van het auteursrecht van de maker aan een wederpartij tot hoofddoel heeft.” Wanneer het begrip ‘exploitatie’ in zijn spraakgebruikelijke betekenis wordt genomen, voegt de wettelijke omschrijving daaraan dus toe dat het moet gaan om een overeenkomst die exploiteren als hoofddoel heeft. Met het begrip ‘hoofddoel’ wordt naar de aard van de overeenkomst verwezen; er mee wordt aangegeven dat de auteur door middel van overdracht of licentie primair uitbating van zijn auteursrecht beoogt. Dit komt overeen met wat Lenselink ‘de kern van de overeenkomst’ noemt.[29] Het begrip ‘wederpartij’ is niet omschreven, maar daaronder moet worden verstaan iedere exploitant (fabrikant, producent, uitgever) van het werk dat de auteur heeft gemaakt. De maker heeft ex art. 25c lid 1 Aw voorts recht op een billijke vergoeding voor de verlening van de exploitatiebevoegdheid, welke vergoeding, wanneer deze van meet af aan dan wel op een later moment, gelet op de wederzijdse prestaties een onevenredigheid vertoont, op grond van art. 25d Aw kan worden aangepast (bestseller-vergoeding).
Met zoveel woorden is niets bepaald met betrekking tot het al dan niet bestaan van een exploitatieplicht aan de zijde van de exploitant. Evenmin wordt aandacht besteed aan het onderscheid tussen exploitatieovereenkomsten waarin geen en die waarin wel voorbehouden ter zake van de exploitatie zijn opgenomen. Ook ontbreekt een verwijzing naar de morele rechten van de auteur. Hierna wordt nagegaan wat Hugenholtz/Guibault en Spoor c.s. te dien aanzien betogen.

Over een mogelijke exploitatieplicht en voorbehouden schrijven Hugenholtz/Guibault, mede naar aanleiding van het Frenkel/KRO-arrest, het volgende:

“Of de exploitant aan wie rechten zijn verleend verplicht is deze daadwerkelijk te exploiteren, is in abstracto niet te zeggen. Veel zal afhangen van de omstandigheden, waarbij diverse morele aspecten (droit de publication) en financiële belangen (vergoeding op royalty-basis) een rol kunnen spelen. In het KRO-arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een opdrachtgever die zich verbonden heeft een film uit te zenden, dit in principe ook verplicht is te doen. Zelfs al heeft de producent een voorbehoud gemaakt met betrekking tot uitzenden, dan dient hij toch nog rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen en morele rechten van de auteur. Uit het arrest valt wellicht het bestaan af te leiden van een afdwingbare exploitatieplicht met betrekking tot de eerste openbaarmaking van een werk. Het zou echter te ver voeren uit het arrest een algemene exploitatieplicht af te leiden. Waar de auteur bij de exploitatie nauwelijks een moreel of financieel belang heeft, zoals in het geval van een niet-exclusieve licentie waarvoor een lump-sum is overeengekomen, bestaat voor een dergelijke plicht onvoldoende grond”.[30]

In mijn lezing van deze passage is de wettelijke verplichting tot exploiteren, gegeven de aard van de overeenkomst, op grond van het algemene vermogensrecht het uitgangspunt, zij het dat daarvan vanwege de omstandigheden van het geval in concreto kan worden afgeweken. De aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid kan dan meebrengen dat de overeenkomst, gelet op de wederzijdse belangen, in het voordeel van de exploitant moet worden uitgelegd. Daarbij maakt het in beginsel niet uit of al dan niet een voorbehoud ten aanzien van exploiteren is gemaakt.

Spoor c.s.’s betoog is in 2019 anders van toonzetting dan in 2005, maar verschilt daarvan inhoudelijk niet wezenlijk. Weliswaar keert de speciaal aan de exploitatieplicht gewijde paragraaf 9.21 uit 2005 niet terug in 2019, en is, mede vanwege de inmiddels ingevoerde regeling van de auteursrechtelijke exploitatieovereenkomst, de inhoud ervan verkaveld over een aantal nieuwe paragraven, maar het betoogde komt per saldo op hetzelfde neer. Het betoogde over het al dan niet bestaan van een exploitatieplicht is nu onderdeel geworden van de bespreking in paragraaf 9.44 van de non-usus of niet-gebruik bepaling in art. 25^e Aw. Ter inleiding daarvan herhalen de auteurs het in 2005 geschrevene onder – wat zij noemen – ‘ ’gewoon’ BW-recht’, met als toevoeging vermelding van de in het BW toepasselijke wetsbepalingen. Daarvoor verwijs ik naar wat ik te dien aanzien opmerkte in Onderdeel 4. Spoor c.s. ronden hun betoog over het oude recht, dat dus ter inleiding dient van een bespreking van art. 25e Aw, als volgt af:

“Het nieuwe art. 25e Aw heeft – naar zal blijken – daaraan (d.i. aan de stand van het nieuw-BW-recht, FWG) iets toegevoegd, en weinig tot niets afgedaan.”[31]

Het “weinig tot niets afgedaan” blijkt per saldo neer te komen op “niets afgedaan”. De nieuwe toevoeging blijkt geen betrekking te hebben op de exploitatieplicht in het algemeen, maar op de non-usus of het niet-gebruiken in het bijzonder. Onder het opschrift ‘Aanvullende regeling’ leest men de volgende passage:

“Wij menen dat de non-usus-regeling een aanvullende is ten opzichte van de mogelijkheden die een auteur ten dienste staan wanneer hij meent dat een exploitant wanpresteert. Dit volgt o.i. uit de bedoeling van de wetgever om de positie van de auteur te versterken. Daarbij past niet dat aan de auteur bestaande mogelijkheden zouden worden ontnomen. Dat betekent dat ook vorderingen tot nakoming of schadevergoeding wegens wanprestatie mogelijk blijven. Ook behoren ontbinding wegens wanprestatie en opzegging op andere gronden nog steeds tot de mogelijkheden.” (cursiveringen in de tekst).[32]

De hierop volgende bespreking van de specifieke bevoegdheden uit art. 25e Aw moet, naar mij voorkomt, zo worden gelezen dat deze bevoegdheden volgens de auteurs evenzovele aanvullingen zijn op wat in art. 25b Aw het hoofddoel van de exploitatieovereenkomst wordt genoemd. Art. 25e Aw voegt aan de kernverplichting van art. 25b Aw dus in zoverre iets toe dat daarin een aantal speciale vormen van door de exploitant te plegen wanprestatie worden genoemd zonder welke niet zondermeer zou vaststaan dat deze de maker het recht zouden geven om nakoming dan wel ontbinding van de overeenkomst te vorderen.

Gelezen het voorgaande handhaaf ik mijn conclusie met betrekking tot Spoor c.s 2005 voor Spoor c.s. 2019: ook voor het nieuwe recht van Hoofdstuk IA Aw is het uitgangspunt van de auteurs dat de auteursrechtelijke exploitatieovereenkomst naar haar aard de exploitant in beginsel verplicht tot exploitatie.

Ik wijs erop dat Spoor c.s. min of meer terloops aandacht besteden aan het onderscheid tussen exploitatieovereenkomsten waarin geen en die waarin wel bepalingen, zoals voorbehouden, zijn opgenomen met betrekking tot exploitatie. Zij komen daarover te spreken in verband met het antwoord op de vraag naar de positie van een exploitant die in gevallen waarin een afdwingbare exploitatieplicht ontbreekt, geen gebruik maakt van zijn bevoegdheden. Opmerkend dat tal van (model-)exploitatiecontracten op dit punt voorzieningen plegen in te houden, betogen de auteurs, onder verwijzing in een voetnoot naar het Frenkel/KRO-arrest, dat het antwoord op die vraag in het algemeen volgt:

“uit de aard en de strekking van de overeenkomst, de uitleg naar billijkheid daarvan en de uitvoering naar redelijkheid en billijkheid; ook het persoonlijkheidsrechtelijke droit de publication van de auteur speelt hierbij een rol.” (cursivering in de tekst).[33]

In het citaat is opnieuw de volgorde deze dat de aard (en de strekking) van de overeenkomst als rechtsbron voorop staat, gevolgd door de redelijkheid en billijkheid als aanvullende rechtsbronnen en gezichtspunten bij de uitleg.

Opmerkelijk is dat Hugenholtz/Guibault en Spoor c.s. in het besproken verband slechts in het voorbijgaan een relatie leggen met de morele rechten van de auteur. Zoals eerder werd opgemerkt, doet de wetgever dit evenmin met zoveel woorden, maar dit wordt wel terloops gedaan blijkens het antwoord op een in de loop van het parlementaire debat gestelde vraag over de derdenwerking van een beroep op de non-usus bepaling welke is voorzien in art. 25e lid 6 Aw.[34] In het Frenkel/KRO-arrest is deze relatie echter wezenlijk.

6. Afronding

Het Frenkel/KRO-arrest is naar mijn mening een belangwekkende uitspraak. Het verdient een plaats in alle aan dergelijke uitspraken gewijde arrestenbundels. Het arrest is belangwekkend zowel ten aanzien van het algemene overeenkomstenrecht als ten aanzien van het auteursrechtelijke overeenkomstenrecht.

Ten aanzien van het algemene overeenkomstenrecht spreekt het arrest in overeenstemming met de tekst van art. 1375 jo art. 1381 oud-BW en art. 3:35 jo art. 6:248 lid 1 nieuw-BW – in weerwil van wat de parlementaire geschiedenis en in samenspraak daarmee de literatuur daarover zegt – uit dat, met betrekking tot haar inhoud en de daaruit voortvloeiende rechtsgevolgen, ten aanzien van een rechtsgeldig tot stand gekomen overeenkomst de aard van deze overeenkomst de primair te raadplegen rechtsbron is. De aard van de overeenkomst zoals deze met in aanmerking neming van het beginsel van de contractsvrijheid in concreto vorm heeft gekregen. Dit geldt in beginsel gelijkelijk voor benoemde en voor onbenoemde overeenkomsten, zij het dat bij benoemde overeenkomsten, zoals de consumentenkoop of de huur van woonruimte, voor het bepalen van de aard van de overeenkomst kan worden uitgegaan van de wettelijke omschrijving, terwijl dit voor onbenoemde overeenkomsten, zoals de franchiseovereenkomst, niet mogelijk is.[35]

Wanneer het bij het vormen van een oordeel over hetgeen waartoe de contractspartijen gehouden dan wel verplicht zijn, aankomt op een belangenafweging, dan is opnieuw de aard van de overeenkomst het uitgangspunt. De redelijkheid en billijkheid fungeren in een dergelijk geval als rechtsbronnen welke de aard van de overeenkomst aanvullen. Bij geschillen over datgene wat in concreto is overeengekomen die tot uitleg van de overeenkomst nopen, is het niet anders: ook dan is de aard van de overeenkomst het uitgangspunt. Per saldo spreekt dit alles ook nogal vanzelf. Waaraan anders dan aan de als gegeven te beschouwen aard van een overeenkomst kunnen naar redelijkheid en billijkheid bijpassende aanvullende rechten en verplichten worden verbonden? Hoe anders dan door te beginnen met vast te stellen wat de aard van de overeenkomst is, zou men bij de uitleg van een overeenkomst methodisch te werk moeten gaan?

Ik wijs in dit verband op een bijzonderheid die sinds 2016 onderdeel vormt van het nieuwe Franse overeenkomstenrecht. Art. 1170 Code civil luidt thans als volgt: “Toute clause qui prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur est réputée non écrite.“ Klaarblijkelijk wordt er vanuit gegaan dat overeenkomsten bepalingen kunnen bevatten die een essentiële verplichting van de debiteur inhouden, welke verplichting kan worden bepaald aan de hand van haar ‘substance’. Naar mij voorkomt drukt art. 1170 met het begrip ‘substance’ uit wat naar Nederlands overeenkomstenrecht wordt aangeduid met ‘de aard van de overeenkomst’, in de door mij daaraan te geven betekenis en functie.

Ten aanzien van het auteursrechtelijke overeenkomstenrecht is het arrest van belang zowel voor het recht dat gold voorafgaand aan de invoering van Hoofdstuk IA Aw als voor het recht dat thans geldt.

Ik vat het oude recht zoals besproken in Onderdeel 3 samen. Blijkens het arrest stond onder het oud-BW-recht in de, niet-wettelijk geregelde, auteursrechtelijke overeenkomst met betrekking tot de uitzending van een in opdracht vervaardigde film voorop dat deze overeenkomst naar zijn aard ten doel heeft dat deze film – ook al heeft de zendgemachtigde zich niet tot uitzending verplicht – na aanvaarding door deze daadwerkelijk zal worden uitgezonden. Deze primaire verplichting werd geacht ook te gelden, wanneer de zendgemachtigde zich beslissingsvrijheid had voorbehouden om al dan niet uit te zenden. Ook dan zal hij volgens het arrest niet alleen met de eigen belangen maar ook met de gerechtvaardigde belangen en morele rechten van de auteur rekening moeten (blijven) houden. Ik lees dit zo, dat de uitzendverplichting zoals deze door de gerechtvaardigde belangen en morele rechten van de auteur wordt ingekleurd, het uitgangspunt is. In het kader van deze bijdrage kan het begrip ‘uitzendverplichting’ worden gegeneraliseerd tot ‘exploitatieplicht’. Ik vond mijn opvatting niet overtuigend weersproken in de in Onderdeel 4 besproken literatuur.

Na invoering van de auteursrechtelijke exploitatieovereenkomst is de stand van zaken in zoverre formeel veranderd dat thans sprake is van een benoemde overeenkomst waarvan art. 25b Aw als hoofddoel van de overeenkomst aanwijst de verlening van exploitatiebevoegdheid ten aanzien van zijn auteursrecht door de maker aan een wederpartij, lees: exploitant. Dit komt overeen met wat, zoals besproken in Onderdeel 3, door Lenselink ‘de kern’ van de exploitatieovereenkomst wordt genoemd, bestaande in de juridische bevoegdheidsverlening, gericht op de feitelijke uitoefening van die bevoegdheid. Art. 25b Aw is van dwingend recht en geldt dus ongeacht mogelijk anders luidende contractsbepalingen. Materieel is er naar mijn mening geen sprake van een verandering, omdat niettegenstaande de voorheen bestaande algehele contractsvrijheid, inhoudelijk niettemin eenzelfde uitkomst werd bereikt als thans voortvloeit uit het bepaalde in art. 25b Aw, op grond van de aard van de overeenkomst : bij de auteursrechtelijke exploitatieovereenkomst is de exploitatieverplichting het uitgangspunt. Opnieuw meen ik mijn opvatting niet overtuigend weersproken te hebben gevonden in de in Onderdeel 4 besproken literatuur

Intussen is met de invoering van een wettelijke regeling voor de auteursrechtelijke exploitatieovereenkomst meer gebeurd dan codificering van het Frenkel/KRO-arrest. In het kader van deze bijdrage gaat het bij dat meerdere in het bijzonder om de invoering van de meergenoemde non-usus bepaling van art. 25e lid 1 Aw. In mijn opvatting specificeert die bepaling de door art. 25b Aw veronderstelde exploitatieplicht in twee opzichten. In de eerste plaats worden aan de auteur twee bijzondere ontbindinsgronden gegeven: niet binnen redelijke termijn na het sluiten van de overeenkomst in voldoende mate exploiteren; en niet langer in voldoende mate exploiteren na aanvang van de exploitatie. Uiteraard behoeft de auteur zich niet op deze gronden te beroepen, wanneer zijn voorkeur ernaar uitgaat om (vooralsnog) nakoming te vorderen. In de tweede plaats krijgt de exploitant de mogelijkheid om zich aan zijn exploitatieplicht te onttrekken, wanneer het niet-exploiteren aan de auteur te verwijten is dan wel het belang van de exploitant, gemeten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, zwaarder weegt. Naar mij voorkomt, is dit geheel conform aan het Frenkel/KRO-arrest: de exploitatieplicht is uitgangspunt, maar deze kan onder omstandigheden moeten wijken op grond van een naar redelijkheid en billijkheid uit te voeren belangenafweging.[36]

Dat brengt mij tot slot tot de vraag hoe het onder het Aw-recht staat met daarin met betrekking tot de exploitatie ongeregeld gelaten situaties. Zo in het bijzonder de mogelijkheid voor de (toekomstige) exploitant om contractuele voorbehouden te maken ter zake van de exploitatie. Het geldt niet minder de vraag naar de betekenis van de morele rechten van de auteur. Naar mij voorkomt, heeft het Frenkel/KRO-arrest, en daarmee het actuele burgerlijk recht, hier onverminderd zijn betekenis behouden. Anders gezegd: wat dan geldt, wordt bepaald door het commune recht. Dat de morele rechten in Hoofdstuk IA niet uitdrukkelijk worden genoemd, betekent niet dat zij niet langer van toepassing zouden zijn. Het ongenoemd laten wordt mogelijk verklaard door het feit dat art. 25 Aw hoe dan ook van toepassing is op de uitoefening van auteursrechten.

[1] HR 1 juli 1985, NJ 1986/692, m.nt. C.J.H. Brunner; Auteursrecht/AMR 1985, p. 111, m.nt. D.W.F. Verkade; AA 1986, p. 125 (p. 239), m.nt. H. Cohen Jehoram (KRO/Frenkel; ook Dromen leven). Eindarrest (toewijzend) Hof Den Haag 4 juni 1986, NJ 1987/472; AMI 1986, p. 139, m.nt. H. Cohen Jehoram.

[2] F.W. Grosheide, ‘Normatieve uitleg van rechtshandelingen: stof en donder’, in A-T-D, Opstellen aangeboden aan Prof. mr. P van Schilfgaarde, Deventer: Kluwer 2000, p. 113.

[3] F.W. Grosheide, Intellectuele eigendom, Monografieën BW-A32 (2^e dr. 2018), hoofdstuk 2, p. 13. Zie ook Th.C.J.A. van Engelen, IE-Goederenrecht, Utrecht: Boek 9.nl 2018; D.J.G. Visser en J.B. Spath, ‘Waar is Boek 9 dan gebleven?’, Opinie, AA 2017, p. 381, met verwijzing naar Handelingen II 2010/11, https:/zoek.officielebekendmakingen.nl/h-tk-20102011-3-12.html.

[4] Zie art. 1374 jo art. 1375 en art.1381 oud-BW, art.3:33 en art. 3:35 (Boek 3.1.1) jo art. 6:248 (Boek 6.5.4) nieuw-BW, en art. 25e (in Hoofdstuk IA – De exploitatieovereenkomst) Aw, waarover in het algemeen Asser 6-III Algemeen overeenkomstenrecht (Sieburgh), Deventer: Kluwer 2019 (15^e dr) en J.H. Spoor, D.W.F. Verkade en D.J.G. Visser, Auteursrecht, Deventer: Kluwer 2019 (Spoor c.s.), Hoofdstuk 9.

[5] M. Reinsma, Auteurswet 1881, Zutphen: Walburg Pers 2006; C. Schriks, Canon van het uitgevers- en auteursrecht, Deventer: Kluwer 2011. Die discussies zouden blijken vooruit te lopen op de debatten die werden gevoerd voorafgaande aan de totstandkoming van de Berner Conventie in 1886. Zie Jean Cavalli, La Genèse de la Convention de Berne pour la protection des oeuvres littéraires et artistiques du 9 Septembre 1886, Lausanne: Imprimeries Réunies 1986, p. 123, die schrijft dat de voorkeur van de congresgangers uitging naar een definitie van het auteursrecht welke verwees naar het recht op bescherming van de vruchten van de handarbeid: “Cette propriété, comme toute autre, se fondait sur la reconnaissance des droits du travailleur. (…) Le travail de la pensé ne devait pas être moins bien protégé que le travail manuel.” Deze gelijkstelling met handswerklieden doet denken aan de positie van beeldend kunstenaars in de Middeleeuwen, die net zoals handwerkslieden verenigd waren in gilden. Sedert 2008 is de citeertitel van de Auteurswet 1912 veranderd in “Auteurswet”.

[6] Weliswaar karakteriseren F.W.J.G. Snijder van Wissenkerke (Het auteursrecht in Nederland, Gouda: Van Goor 1913, p. 106 jo 112) en J.J. Wijnstrom en J.L.A. Peremans (Het Auteursrecht, Zwolle: Tjeenk Willink 1930, p. 1 jo p. 7) het subjectieve auteursrecht zowel als een persoonlijkheidsrecht als een vermogensrecht, maar het is duidelijk dat in de wet van 1912 het economische aspect bepalend was. Zie H.L. de Beaufort, Auteursrecht, Zwolle: Tjeenk Willink 1932, p. 26. Vgl. F.W. Grosheide, ‘The making of the Auteurswet 1912’, in P.B. Hugenholtz e.a. (red.), A Century of Dutch Copyright Law, Amsterdam: deLex 2012, p. 15.

[7] Zie voetnoot 6.

[8] De desbetreffende bepaling luidde – voor zover hier van belang – als volgt: “Uw aanvaarding van onze uitnodiging tot […] houdt in, dat wij uw prestatie tegen het aan ommezijde vermelde honorarium, behoudens na te melden vergoedingen, voor omroepdoeleinden kunnen gebruiken – zonder daartoe verplicht te zijn […].”

[9] Dit is mijn zogeheten Fingerspitzengefühl; ik heb daarnaar geen onderzoek gedaan.

[10] In wat volgt baseer ik mij wat betreft de algemene elementen van de auteursrechtelijke exploitatieovereenkomst in belangrijke mate op B.J. Lenselink, De verlening van exploitatiebevoegdheden in het auteursrecht, Den Haag: Sdu 2005, volgens Spoor c.s. het belangrijkste boek over het onderwerp, maar waarin uiteraard nog geen rekening is gehouden met het in 2015 ingevoerde auteurscontractenrecht. Zie ook Spoor c.s., voetnoot 4, hoofdstuk 9. Vgl. Th.C.J.A. van Engelen, IE-Goederenrecht, Utrecht: Boek 9.nl 2018.

[11] Zie bijv. J. Freseman Viëtor en N. de Ridder, Naar welk hoofdbeginsel moet de Staat de rechten van schrijvers en kunstenaars op het product van hun arbeid regelen?, Preadviezen Nederlandse Juristen Vereniging 1877.

[12] De in 2006 geheel herschreven wetgeving met betrekking tot de intellectuele eigendom is opgenomen als hoofdstuk IV van het Russische Burgerlijk Wetboek, en per 1 januari 2008 in werking getreden.

[13] L. Moscati, ‘Napoléon et la propriété intellectuelle’, Revue historique de droit francais et étranger, Vol. 84, No. 4 (Octobre-Novembre 2006), p. 551.

[14] Lenselink, voetnoot 10, geeft aan dat er naast overdracht en licentiering verschillende andere mogelijkheden zijn om het auteursrecht te exploiteren. Bespreking daarvan gaat het kader van deze bijdrage te buiten.

[15] Lenselink, voetnoot 10, p. 154.

[16] Lenselink, voetnoot 10, p. 191.

[17] Lenselink, voetnoot 10, p. 274; 275 (nr. 4.1.2.1); zie ook p. 286 (nr. 4.2.1). Lenselink wijst erop dat in feite bij dat wat hij later de kern van de exploitatieovereenkomst noemt, sprake is van een verscheidenheid aan rechtsverhoudingen (wijze en inhoud van bevoegdheidsverlening) die achter deze term schuilgaat.

[18] Lenselink, voetnoot 10, p. 286.

[19] Lenselink, voetnoot 10, p. 306; 310-315.

[20] Lenselink, voetnoot 10, p. 311.

[21] M.W. Hesselink, De redelijkheid en billijkheid in het Europese privaatrecht, Deventer: Kluwer 1999, p. 178.

[22] In art. 5.2 UP komen ‘good faith and fair dealing’ op de derde, en komt ‘reasonableness’ op de vierde plaats als elementen van ‘implied obligations’.

[23] Hesselink, voetnoot 21, p. 179; Lenselink, voetnoot 10, p. 311, beiden verwijzend naar Parl. Gesch. Boek 6, p. 919. Wat Hesselink t.a.p. ter onderbouwing van zijn standpunt schrijft, is weinig overtuigend, waar hij immers bij de invulling van dat wat de aard van een overeenkomst voorschrijft, uitkomt bij de (in)compleetheidskwalificatie, hetgeen niet als een maatstaf van uitleg kan gelden, maar verwijst naar de intrinsieke inhoud van een contractssoort. Zie ook Asser-Sieburgh, voetnoot 4 (nr. 296) en R.J. Tjittes, Commercieel Contractenrecht – Deel I, Den Haag: Bju 2018, p. 70 (nr. 3.2); 311 (nr. 3.8).

[24] J.H. Spoor, D.W.F. Verkade en D.J.G. Visser, Auteursrecht, Deventer: Kluwer (3^de dr. 2005) (Spoor c.s. 2005).

[25] Spoor c.s. 2005, p. 444-446. Met Lenselink meen ik dat Spoor c.s. t.a.p. ten onrechte een relatie leggen tussen het ontbreken van een exploitatieplicht aan de zijde van de exploitant en de nakoming van zijn verplichting(en) door de auteur. Uit het Frenkel/KRO-arrest blijkt immers dat de exploitatieplicht pas reëel wordt na aanvaarding van de prestatie, lees: het werk, door de exploitant. Is deze niet tevreden over het werk, en pleegt de auteur zijns inziens wanprestatie, dan is de juiste weg om het werk niet te aanvaarden.

[26] Oorspronkelijk zou een speciale titel gewijd worden aan de uitgave van werken, als nieuwe bijzondere overeenkomst op te nemen in Titel 7.8 BW. Maar daaraan bleek vervolgens gedurende lange tijd onvoldoende behoefte te bestaan. Inmiddels is er dus wel de bijzondere regeling in de Aw, met als argumentatie de mede ten gevolge van de toegenomen concentratie van de communicatiemedia navenant structureel zwakker geworden onderhandelingspositie van auteurs en uitvoerende kunstenaars, Zie Spoor c.s., voetnoot 4, Hoofdstuk 9, p. 554 (nrs 9.36 e.v.), verwijzend naar W.v. 33.308, nr. 3, p. 1. Zie ook D.J.G. Visser, ‘Contracteren met auteurs’, Contracteren 2015/3, p. 85, en de discussie tussen P.B. Hugenholtz en D.J.G. Visser in NJB 2015/24, p. 1603. Zie voorts het artikelsgewijze commentaar met parlementaire geschiedenis in D.J.G. Visser, J.A. Schaap en P.J. Kreijger (Visser c.s.), Auteurscontractenrecht, Amsterdam: deLex 2016.

[27] Men kan zich bijvoorbeeld afvragen, en heeft dat ook gedaan, of invoering van een algemene regeling met betrekking tot de uitbating van intellectuele eigendomsrechten, verankerd in Boek 7 BW, niet meer geëigend zou zijn geweest.

[28] P.B. Hugenholtz en L.M.C.R. Gibault, ‘Auteurscontractenrecht: naar een wettelijke regeling?’, IvIR 2004, p. 14.

[29] Spoor c.s, voetnoot 4, p. 187, merken terecht op dat niet altijd duidelijk zal zijn of van overdracht of licentiëring exploitatie van het auteursrecht het hoofddoel is. Dan komt het dus aan op uitleg van de overeenkomst

[30] Hugenoot/Guibault, voetnoot 28, p. 14.

[31] Spoor c.s., voetnoot 4, p. 571.

[32] Spoor c.s., voetnoot 4, p. 571. Aanleiding tot verwarring kan geven dat Spoor c.s. in het besproken verband op p. 572 onder het opschrift ‘Aard van de verplichting’ het onderscheid tussen inspanningsverbintenis en resultaatsverbintenis bespreken. Maar dat onderscheid gaat over iets anders dan ‘de aard van de overeenkomst’ waaruit al naar gelang die aard en de in concreto uit hoofde daarvan gesloten overeenkomsten inspannings- dan wel resultaatsverbintenissen kunnen voortvloeien.

[33] Spoor c.s., voetnoot 4, p. 571

[34] Visser c.s., voetnoot 26, p. 187.

[35] Wat betreft de franchiseovereenkomst is een wettelijke regeling overigens aanstaande; zie www.tweedekamer.nl/kamerstukken/wetsvoorstellen/detail?id=2020ZO2672&dossier=35392. Zie daarover H.N. Schelhaas en J.H.M. Spanjaard, ‘Het Voorontwerp Franchise: strike two voor de wetgever’, Contracteren 2019/1, p. 1, verwijzend naar HR 25 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7329, NJ 2003/31, m.nt. J.B.M. Vranken (Paalman/Lampenier), waarin de aard van de overeenkomst m.i. opnieuw als rechtsbron fungeert.

[36] In de literatuur bestaat discussie over de grondslag van deze exceptie ten voordele van de exploitant: art. 6:248 lid 1 of art. 3:13 BW? Zie Spoor c.s., voetnoot 4, p. 574. Zie in dit verband nog het onder het nieuwe recht gewezen Nanada/Golden Earing-arrest, waarin opnieuw de aard van de overeenkomst aan de orde komt: HR 7 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1270, NJ 2017,344, m.nt. D.W.F Verkade; IER 2017/64, m.nt. B.J. Lenselink (Nanada/Golden Earring).